O Supremo Tribunal Federal começou a julgar, em 24 de março de 2022, o Agravo em Recurso Extraordinário – ARE 848.107, interposto pelo Ministério Público (MP/DF) contra decisão do Tribunal de Justiça (TJ/DF), proferida em 29 de novembro de 2013, que reconheceu como marco inicial da contagem de prazo de prescrição (quanto ao poder do Estado de executar a pena) a partir do trânsito em julgado para a acusação, com base no inciso I do artigo 112 do Código Penal, conforme noticiado pela mídia Migalhas Quentes de 25 de março de 2022.

Inicialmente, cabe definir que prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo, dentro do prazo previamente fixado.

Aproveitamos para trazer os dispositivos do Decreto-lei n^o  2.848/1940 (Código Penal):

Art. 112 – No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional:

Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada …

De acordo com o MP/DF, a decisão do TJ teria contrariado entendimento do STF sobre a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes, a fim de que fosse iniciada a execução. Entende o parquet estadual que é impossível a execução da sentença penal condenatória antes de ela tornar-se definitiva, por respeito aos princípios constitucionais da legalidade (inciso II – Art. 5 CF) e da presunção da inocência (inciso LVII – Art. 5 CF), abaixo transcritos:

II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

LVII – Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Quanto ao entendimento jurisprudencial consolidado de necessidade do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes, este foi adotado pela 1^a Turma do STF no julgamento do HC 107.710-AgR, em 09 de junho de 2015, e do HC 115.269, de relatoria da ministra Rosa Weber, em sessão de 10 de dezembro de 2013, conforme notícia do CONJUR, de 20 de dezembro de 2019.

De igual forma, Guilherme de Souza Nucci e César Roberto Bittencourt, nos seus livros Manual de Direito Penal e Tratado de Direito Penal, consideram que deve ser o trânsito em julgado para acusação e defesa, ou seja, para ambas as partes, pois enquanto não transitar em julgado para a defesa, a prescrição poderá ser a intercorrente — é a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na pena em concreto, tomando-se por base o período que medeia a sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação, e o trânsito em julgado para a defesa.

Assim, conforme os professores: “Percebe-se que podem correr paralelamente dois prazos prescricionais: o da intercorrente, enquanto não transitar definitivamente em julgado; e o da executória, enquanto não for iniciado o cumprimento da condenação, pois ambos iniciam na mesma data, qual seja, o trânsito em julgado para a acusação”.

Já as Defensorias Públicas da União (DPU), do Distrito Federal e do Rio de Janeiro, consideram que o Agravo de Recurso Extraordinário não é a via adequada, cabendo tão somente ao Legislativo disciplinar o início do prazo da prescrição. Os defensores públicos citam ainda o princípio da legalidade em sentido estrito em matéria penal — significa que apenas a lei, como espécie normativa específica, pode dispor a esse respeito, não se admitindo que nenhuma outra o faça, exceto por delegação expressa nos casos das “leis penais em branco” — e, ainda, o artigo 112 do CP está no ordenamento jurídico desde 1984, isto é, há 38 anos, período que antecede a instituição do princípio da presunção de inocência pela CF/88.

Já o princípio da presunção de inocência me dá calafrios, quando o cito, diante de que foi alterado o entendimento jurisprudencial do STF de 2016, da prisão após condenação em segunda instância, ainda que pendentes recursos às instâncias superiores, o STJ e o STF, para novo entendimento de 2019, que o cumprimento de pena deve começar após o esgotamento de recursos, apenar de não ter afastado a possibilidade de prisão antes do trânsito em jugado, desde que sejam preenchidos os requisitos do Código de Processo Penal para a prisão preventiva. O beneficiado desse ativismo judicial, não preciso nem mencionar, porque foi posto em liberdade e, pasmem!, estará concorrendo às eleições de 2022.

O ativismo judicial do STF é sem precedentes, já que a formação de culpa, isto é, a materialidade e os indícios de autoria já tinham sido confirmados por duas instâncias – como falar em presunção de inocência, quando o parquet estadual alega que é impossível a execução da sentença penal condenatória antes de ela tornar-se definitiva? Isso significa dar guarida ao esgotamento de todos os recursos.

Lembro ainda que o STF formou maioria (7×3) no HC 166.373, impetrado pelo ex-gerente da Petrobras, Márcio de Almeida Ferreira, de que a ordem das alegações finais em ação penal que envolva colaboração premiada: primeiro, devem se manifestar os delatores e, posteriormente, o delatado. Formou-se uma tese, que anulou a sentença. O iluminismo é impressionante!

O procurador-geral da República, Augusto Aras, divergiu das Defensorias, com base na interpretação de que a interpretação do dispositivo do Código Penal deve consagrar o princípio da presunção de inocência, para fixar, como termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória do Estado, a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para ambas as partes.

No entendimento de Aras, uma das consequências mais gravosas talvez seja a impunidade, porque o indivíduo já respondeu a um processo, foi condenado e, ainda assim, não cumprirá a pena em razão da demora no sistema, gerando uma injustiça para a vítima e seus familiares.

Concluo dizendo que o julgamento ainda não tem data marcada para retornar, mas vislumbra-se, pela manifestação do PGR e pelo ativismo do STF, de que será difícil cumprir pena no Brasil, baseado no princípio da presunção de inocência de que será necessário esgotar todas as instâncias, para então começar o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória do Estado. Isso tudo porque o Legislativo não legisla!

Luiz Antônio Santa Ritta, para Vida Destra, 30/03/2022.
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