Ontem pela manhã, ciente de que haveria a sessão no STF que iria reavaliar a decisão de Marco Aurélio Mello, como muitos nas redes, perguntei-me “qual a vantagem”? Afinal de contas, o paciente do Habeas Corpus, André do Rap, já estava foragido!

Mas a sessão, em si, foi muito interessante, e na verdade, reveladora, com efeitos que serão benéficos, daqui para diante.

Vamos fazer um breve retrospecto do caso.

André Oliveira Macedo, o André do Rap, é um dos líderes do Primeiro Comando da Capital, a conhecidíssima organização criminosa. Traficante internacional, esteve foragido por cinco longos anos, desde abril de 2014 até ser capturado em 15 de setembro de 2.019. Foi preso depois de muita investigação, gastos expressivos de dinheiro público, em um cerco que envolveu 23 policiais, na sua mansão em Angra dos Reis. É apontado com sendo o elo de ligação entre o PCC e a máfia calabresa, a Ndrangheta. Dominava o tráfico de cocaína no Porto de Santos, de onde teria enviado vultosas quantidades da droga para a Europa – Fux mencionou várias vezes em seu voto, 4 toneladas! André do Rap já foi condenado duas vezes por tráfico internacional de drogas, ambas as condenações confirmadas em 2ª instância, e juntas elas somam 25 anos.

Contudo, André do Rap possui uma invejável banca de advogados. Dentre eles, Áureo Tupinambá Filho, que foi provavelmente a última pessoa a vê-lo em solo brasileiro, em Maringá, PR, e Ana Luísa Rocha Gonçalves, que assinou o Habeas Corpus que resultou em sua soltura. Esta, aliás, é sócia do escritório de Eduardo Ubaldo Barbosa, advogado que foi assessor de Marco Aurélio Mello até fevereiro deste ano – aliás, ele abriu o escritório em 9 de março de 2.020. Outro dado curioso: houve pelo menos 8 Habeas Corpus impetrados pelos advogados de André do Rap, a que foram negados o conhecimento ou desistidos, até um chegar à mesa de Marco Aurélio, que o proveu, em 2 de outubro.

Segundo Marco Aurélio Mello, a concessão desse Habeas Corpus foi feita sobre o texto frio da lei, “sem olhar a capa”. Ou seja, Marco Aurélio “não percebeu” que estava soltando um traficante internacional… Diga-se ainda que a Procuradoria-Geral da República demorou-se a dar parecer no Habeas Corpus: Aras estava em uma viagem particular, e seu assessor, responsável pelo plantão da PGR, inicialmente não se dera conta que André Oliveira Macedo era o André do Rap. Quando foi se manifestar, uma pane no sistema de informática do STF impediu que o parecer fosse recebido. Para não ficar mais constrangedor, vamos assumir a história, de que houve mesmo uma “comédia de erros” da PGR, e ninguém avisou o ministro quem era o personagem.

O alvará de soltura, efetivamente, foi cumprido no sábado, dia 10, por volta de 11:50 h. Da prisão onde estava, em Presidente Venceslau, SP, André do Rap deu um endereço em Guarujá, falso, e foi para Maringá, PR. Lá, se encontrou com o advogado Áureo Tupinambá Filho em um hotel, depois pegou um avião particular e partiu para lugar incerto e não sabido, provavelmente o Paraguai.

O episódio inteiro é bastante nebuloso, pelo relatado até agora, como podem ver.

Sem entrar no mérito da proposição e aprovação do “jabuti” pelo Congresso Nacional, qual seja, o artigo 316 do Código de Processo Penal e seu famigerado parágrafo único, mas simplesmente o trazendo para conhecimento dos leitores:

“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)” (negrito meu)

O Habeas Corpus concedido por Marco Aurélio Mello, no cerne, deu uma “interpretação ampliada” ao parágrafo único acima, considerando que “prisão ilegal” significa “liberdade automática”.

No mesmo sábado, último dia 10, o Presidente do STF, Luiz Fux, alegando situação “excepcionalíssima” em ato singular (decisão monocrática), cassou a medida liminar concedida no Habeas Corpus de André do Rap, e determinou seu imediato retorno à prisão. Contudo, àquela altura, o traficante internacional já estava longe do Brasil. Fux determinou a apreciação da decisão liminar de Marco Aurélio para a primeira sessão seguinte do Plenário, que foi ontem. Vamos a ela.

A sessão foi aberta por volta de 14:30 h. O primeiro a votar foi justamente o Presidente do STF, Luiz Fux. E foi impressionante! Fux estava visivelmente indignado, exaltado até!

Principiou justificando sua suspensão, monocrática, da liminar concedida por Marco Aurélio, dizendo que o fez de forma excepcionalíssima e com base em precedentes da própria Presidência do STF, bem como que o fez para restaurar as orientações jurisprudenciais consolidadas na casa. Na sequência, sempre citando julgados anteriores, disse que o HC não poderia nem ter sido conhecido, eis que caberia ao juízo de primeira instância a reavaliação da prisão. Mais: disse que não havia excepcionalidade, nem teratologia (monstruosidade) jurídica para justificar a concessão da liminar. Apontou que houve supressão de instâncias (“pularam” graus da Justiça, como TRF e STJ). Seguiu dizendo que uma decisão monocrática não poderia gerar efeitos (e soltar o traficante) sem a apreciação do caso no Plenário.

Daí, quando adentrou ao mérito do julgamento, foi realmente enfático! Disse que se tratava de líder do PCC, indivíduo de altíssima periculosidade, traficante internacional de drogas que movimentou 4 toneladas de cocaína pelo Porto de Santos, para a Europa, principalmente. Repetiu isso em várias oportunidades. Lembrou até que na 1ª Turma chegaram a julgar (e condenar) casos de gramas de cocaína, que pareciam ínfimos diante das vultosas quantidades envolvidas no caso de André do Rap. Apontou que André do Rap ficara foragido por cinco anos, que sua captura consumiu expressivas verbas públicas e mais: que fora preso em uma casa luxuosa, onde havia uma lancha de 60 pés e um helicóptero, avaliados em milhões de reais. Finalmente, disse que os fundamentos da decisão de soltura foram fragilíssimos (referência a “não olhar a capa” do processo), bem como que André do Rap recebeu o alvará e ato contínuo, deu um endereço falso (no Guarujá) e foi para Maringá, de onde fugiu em um avião particular. Falou por duas vezes que o criminoso debochou da Justiça.

O ponto mais importante em seu voto, contudo, foi o interpretação restritiva que deu ao parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal: mesmo que transcorridos os 90 dias de prisão cautelar (qual seja, a prisão preventiva, sob a qual se encontrava André do Rap) sem a reavaliação dos fundamentos dela, pelo juiz de 1ª instância, NÃO deságua na automática soltura do preso. O problema aí seria administrativo da Justiça, o juiz de 1ª instância poderia até ser penalizado, mas essa não-reavaliação não poderia resultar em libertação imediata de criminosos, mormente no caso de André do Rap!

E nesta altura cabe um observação: André do Rap estava sob prisão preventiva porque o casuísmo do próprio STF mudara o entendimento sobre prisão em 2ª instância. Não havia outra forma de manter preso um criminoso tão perigoso, condenado duas vezes em 2ª instância!

Na sequência, votou Alexandre de Moraes. Este começou seu voto manifestando contrariedade com a suspensão da liminar de Marco Aurélio Mello, por ter sido monocrática pelo Presidente do STF mas, reconhecendo a altíssima periculosidade do criminoso e também dando interpretação restritiva ao parágrafo único do art. 316 do CPP, acompanhou Fux.

Depois, votou Edson Fachin. Também manifestou contrariedade à decisão de Fux suspendendo a liminar de Marco Aurélio, e dizendo que “a liberdade tem que ser a regra”, aduziu que as prisões preventivas têm que ser reavaliadas a cada 90 dias, mas que essa é uma providência administrativa da Justiça, e que se não houver essa reavaliação não se pode entender que deverá haver a soltura automática do preso. Acompanhou Fux.

Votou, então, Luís Roberto Barroso. Também acompanhou Fux, com as mesmas ressalvas dos dois anteriores, sobre a decisão monocrática do Presidente do STF, cassando a liminar dada por Marco Aurélio. Em seu voto, contudo, fez um notável alerta: de que o STF ERROU ao mudar o entendimento sobre a prisão em 2ª instância, e que o caso de André do Rap era a prova disso: um criminoso perigosíssimo foragido nas barbas da Justiça.

Rosa Weber, a próxima, delongou-se nas críticas à decisão monocrática do Presidente do STF quanto à cassação da liminar concedida por Marco Aurélio. Chamou-me a atenção a preocupação comum desses quatro ministros, preocupados com a possibilidade que as próprias decisões monocráticas fossem cassadas por ato unilateral do Presidente do STF, alardeando que não há hierarquia entre os ministros da casa. Mas, no mérito da questão, também acompanhou Fux.

Veio Toffoli, evidentemente adoentado (está com COVID-19). Foi bastante breve em seu voto e falou diretamente do mérito: que mesmo sem haver a reapreciação dos motivos da prisão preventiva a cada 90 dias não se pode entender que seja razão suficiente para libertação automática de um preso: se a lei não pode determinar per si a prisão, também não poderia autorizar a soltura. Com seu voto, já se formou a maioria (6×0), que determina, desde já, a suspensão da decisão de Marco Aurélio.

Nessa altura, dado o adiantado da hora (já eram 18:20 h), Fux suspendeu a sessão, que irá continuar hoje. A próxima a votar será a ministra Carmen Lúcia.

No resumo da ópera, conclui que:

1. Realmente, em relação ao criminoso André do Rap, a sessão de 14/10 não teve nenhum efeito prático. O homem já está foragido, e vai ser excepcionalmente difícil sua recaptura.
2. Em relação aos casos vindouros, uma enxurrada de Habeas Corpus que estão sendo impetrados, alegando o “precedente Marco Aurélio” e pedindo pela libertação automática de presos sob preventiva, o STF deu um passo importantíssimo. A interpretação restritiva que todos os ministros deram ao parágrafo único do art. 316 do CPP jogou um balde de água fria nas intenções desses criminosos, dentre eles dois “colegas” de André do Rap, também integrantes dos PCC.

Acompanharei a sessão de hoje, e espero publicar outro artigo, ao final dela, consolidando o caso.

Fábio Talhari, para Vida Destra, 15/10/2020.

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