O QUE É UMA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

 

Conforme o art. 2º da Constituição Federal, os 3 Poderes da União são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si.

O Supremo Tribunal Federal, que tanto se faz presente nas páginas dos noticiários, é composto por 11 Ministros, dentre cidadãos com mais de 35 anos e menos de 65 anos (quando de sua nomeação), com notável saber jurídico e reputação ilibada. Compete ao STF a guarda da Constituição, por isso, nos meios jurídicos, diz-se que o STF é a Instância Constitucional. Todos os assuntos, temas e o controle da constitucionalidade cabem ao STF. Deste último tema, o controle da constitucionalidade, é a relação que se estabelece entre um comportamento e a Constituição, se esse comportamento está de acordo, ou é compatível, com a Constituição ou não. Esse controle da constitucionalidade de um comportamento pode ser:

  1. Concentrado: a competência para exercer o controle é concentrada em uma única corte.
  2. Difuso: o controle de constitucionalidade que pode ser exercido por todos os órgãos do Judiciário.
  3. Misto: como acontece no Brasil, os órgãos do Poder Judiciário possuem competência de afastar a aplicação das leis em casos concretos e, ao mesmo tempo, é reconhecida a competência da STF em proferir decisões de controle de constitucionalidade abstrato. Aqui o controle de constitucionalidade difuso, exercido pelos juízes nos processos judiciais que são apresentados, é combinado com o controle concentrado, exercido pelo STF, através do julgamento das ações diretas de inconstitucionalidades (ADIn, ADC, ADPF, ADO).

As Ações Diretas de Inconstitucionalidade são instrumentos para controle concentrado da constitucionalidade, são julgadas pelo STF.

Nelas podem ser autores o Presidente da República, pela Mesa Diretora do Senado, pela Mesa da Câmara dos Deputados, pela Mesa das Assembleias Legislativas dos Estados, pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, pelos Governadores, pelo Procurador-Geral da República, pela OAB, por Partidos Políticos e por Confederação Sindicais.

Os “réus” nessas ações são os órgãos da administração pública responsáveis pela lei (ou qualquer outra norma), como o Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas, as Câmaras de Vereadores, etc.

Os efeitos dessas ações são “erga omnes”, isto é, são oponíveis contra todos (não apenas contra aqueles que fizeram parte do processo), e o STF deve declarar se terão efeitos retroativos (“ex tunc”, voltam no tempo) ou não (“ex nunc”, valem dali por diante).

Nos casos das Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) ou da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC), a lei ou a norma, federal ou estadual, já foi elaborada e promulgada.

O objetivo de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é evitar e eliminar do ordenamento jurídico qualquer ato do Poder Público que fira de alguma forma os preceitos fundamentais contidos na Constituição. Geralmente se dirigem contra políticas públicas, omissões do Poder Público, decisões judiciais, etc., que violem os preceitos da Constituição.

Finalmente, o ponto que nos interessa mais: A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), que é a ação para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Alguns dispositivos constitucionais, muito abrangentes, necessitam de leis que a regulamentem, e essa ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos. A ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada.

Já o Mandado de Injunção (MI) é um remédio-garantia constitucional, usado em um caso concreto, individual ou coletivamente, com a finalidade de o Poder Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a ausência de norma regulamentadora, o que torna inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais.

Tanto a ADO como o MI são usados em casos de omissão constitucional, com a diferença que o primeiro é genérico, pode ser usado até mesmo em tese (versando sobre um tema, ou aspecto do Direito), enquanto o segundo tem que ter base concreta, um caso específico. A ADO é uma ação declaratória, que “atesta” uma omissão, que declara haver uma omissão, enquanto o MI tem como finalidade um mandado (pela melhor doutrina, o MI é uma ação mandamental), vez que o julgador determina àquele com competência para legislar sobre o assunto que assim o faça.

A grande questão no caso que estamos vendo nos noticiários é a demanda de um segmento social, qual seja, o LGBT, de ver elaborada uma norma que criminalize a homofobia. O tema foi objeto de discussão no Congresso Nacional, por força do Projeto de Lei da Câmara nº 122 de 2006 (PLC 122/2006), apresentado pela deputada Iara Bernardi (PT/SC), equiparando a homofobia ao crime de racismo (Lei 7.716/89). Esse projeto foi votado e aprovado na Câmara dos Deputados, em 2006, mas ao chegar no Senado, não foi aprovado na Comissão de Direitos Humanos dessa Câmara Alta, sendo depois incorporado à discussão do Projeto de Lei do novo Código Penal (em discussão há 17 anos. O PLC 122/2006 foi definitivamente arquivado pelo Senado em fevereiro de 2017.

Entretanto, a questão que quero colocar é de mérito, não apenas de método: existe essa demanda LGBT, na realidade?

Segundo a última pesquisa disponível sobre população LGBT no Brasil, a USP, em 2009, chegou a 10,4% Essa porcentagem serve de base para os cálculos que farei adiante, por vários motivos: não há pesquisa mais recente divulgada, esse número coincide com os dados internacionais sobre proporções de LGBT na população e, finalmente, é uma proporção que costume ser estável.

O principal argumento sobre o qual o segmento LGBT funda suas pretensões é a taxa de homicídios de LGBTs. Pois bem, vamos analisar os números que o site “Homofobia mata”, provavelmente o mais completo e sério, divulga:

Alguns números não estão disponíveis no gráfico ao lado, mas foram divulgados no mesmo site que apontei acima, e eu reproduzo em tabela, com mais dados.

Isoladamente, parece um número alarmante. Mas veja-se as taxas de homicídios na população brasileira:

Verifica-se dos dados acima que a população LGBT no Brasil está em cerca de 20 milhões de pessoas. A taxa de homicídios veio crescendo ao longo do tempo, atingindo 2,06 homicídios/100.000 pessoas LGTBT em 2017.

O número de homicídios na população brasileira atingiu 62.517 em 2016. Em uma projeção, considerando a taxa evolutiva dos últimos 10 anos (2,97% a.a.), considera-se que chegou a 64.371 homicídios em 2017. Considerando ainda a taxa de homicídios por 100.000 habitantes, a tabela é a seguinte:

O que chama mais a atenção é a Taxa de Homicídios, por 100.000 habitantes: as taxas nacionais são 30 vezes maiores que as taxas de homicídios na população LGBT. Veja-se um comparativo:

 

*estimativas

Ainda que os homicídios de LGBTs tenha subido, sua proporção em relação aos homicídios totais não chega a 1%. Na verdade, o maior índice foi 0,69%.

O site “Homofobia mata” afirma que “morre um LGBT a cada 20 horas. O cálculo exato chega a 1 a cada 19 h horas e 42 minutos. Pois a cada 8 minutos e 10 segundos morre um brasileiro! Estatística e atuarialmente, pode-se afirmar que é mais seguro ser LGBT do que ser um mero cidadão. Morre 1,22 LGBT por dia, ao passo que morrem 176,24 brasileiros no mesmo período.

Portanto, trata-se de uma demanda que não se sustenta em números estatísticos. Dos segmentos sociais atingidos pela violência, o LGBT não apresenta nenhuma dramaticidade. Antes de nos debruçarmos sobre um segmento específico, temos que atacar o índice geral, que é, sim, assustador.

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